Hekimin Hastasının Rızasını Alma Yükümlülüğü (III)

Av. Canset YILDIZ 

(...Devam)

III. Onam Yükümlülüğüne Aykırılığın Hukuki Sonuçları

a. Cezai Sonuçlar

Vücut bütünlüğü ve dokunulmazlığı hakkı kişinin doğumundan ölümüne kadar geçecek süre içerisinde, vücut bütünlüğüne yönelik olarak bir başkasının ve hatta kendisinin gerçekleştireceği saldırılardan korunmasını esas alır(Zafer Kahraman, “Medeni Hukuk Bakımından Tıbbi Müdahaleye Hastanın Rızası”, İnönü Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C7, S1, 2016, s.497.) Tıbbi ameliyenin kişinin beden bütünlüğü ve vücut dokunulmazlığı ile doğrudan ilgili olduğuna kuşku yoktur.

Anayasamızın 17. maddesine göre; “Herkes yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir. Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tâbi tutulamaz”. Kişiliğin korunmasını düzenleyen Türk Medeni Kanunu madde 23’e göre; “Kimse özgürlüklerinden vazgeçemez veya onları huku­ka ya da ahlaka aykırı olarak sınırlayamaz”.

TCK’nun İlgilinin Rızası başlıklı 26/2. Maddesi; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez.” demektedir.  Tıbbi ameliyenin geçerli bir onama dayalı olması gerekliliğinin ceza hukukundaki en açık kanuni dayanağı bu maddedir.

Ceza hukukunun konusu olan emir ve yasaklar insanın hareket kabiliyetinin dışında olan şeyleri cezalandıramaz. Öngörülemeyen veya kaçınılamayan bir davranış bu anlamda ne yasaklanabilir ne de cezalandırılabilir. Bu anlamda bütün zarar ve tehlikeler ceza hukukunun konusu olamaz. (Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, s. 422; Artuk/Gökçen/Alşahin/Çakır, s. 378’den, Özgenç, Genel Hükümler, s. 273; Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, s. 211. Türk hukukunda neticenin taksirli suçlardaki niteliği ile ilgili tartışma ve görüşler için ayrıca bkz. Ersoy, Uğur, "Hareketin ve Neticenin Haksızlığı Kavramları Işığında Taksirli Suçlarda Meydana Gelen Sonucun/Neticenin Hukukî Niteliği Üzerine Bir İnceleme", CHD, Cilt: 13, Sayı: 36, Yıl: 2018, (s. 39-67)’den, Ersoy, Haksızlık, s. 56.’dan aktaran; İlhan Bulut, Suçta Netice, Doktora Tezi, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2020)

Tıbbi ameliyeden kaynaklı ceza yargılamalarında taksirli suçlar yoğunluğa sahiptir. Taksirli suç incelmesinde temel değerlendirmenin istenmeyen netice ve rıza kapsamında şekillendiğini nazara aldığımızda, rızanın alınmasına ilişkin yukarıdaki mevzuat hükümleri yanında taksirli eylemin unsurlarının incelenmesi gerekmektedir. Yüksek yargı görüşümüze göre (Yargıtay Ceza Genel Kurulu., E. 2007/275 K. 2008/49 T. 11.3.2008) taksirli eylemin unsurları şu şekilde özetlenmiştir: “…Taksirin unsurları ise gerek öğretide gerek uygulamada; 1-Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması, 2-Hareketin iradiliği, 3-Neticenin iradi olmaması, 4-Hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması 5-Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı davranılması,6-Neticenin öngörülebilmesi, şeklinde kabul edilmiştir. …”

Türk Ceza Hukuku doktrininde objektif özen yükümüne aykırı bir hareket ile nedensellik bağına sahip olmayan veya öngörülemeyen bir netice tesadüfi bir vaka olacak ve taksirli sorumluluk doğurmayacaktır(Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, s. 209, 211; Özgenç, Genel Hükümler, s. 273’den aktaran; İlhan Bulut, Suçta Netice, Doktora Tezi, Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2020).

Taksirli suçlarda, gerek icrai hareketin, gerekse ihmali hareketin iradi olması ve meydana gelen neticenin öngörülebilir olması gerekmektedir. İradi bir davranış bulunmadığı takdirde taksirden bahsedilemeyeceği gibi öngörülemeyecek  bir sonucun gerçekleşmesi halinde de failin taksirli suçtan sorumluluğuna gidilemeyecektir. (Y. CGK E: 2011/9-110, K: 2011/123, T: 14.06.2011; Aynı yönde, Y. CGK E: 2013/814, K: 2016/92, T: 23.02.2016; Y. CGK, E: 2007/9-275, K: 2008/49, T: 11.03.2008) Bu halde hareketin objektif özen yükümüne uygun olmaması yanında yol açtığı netice ile eylem arasındaki nedensellik bağı bulunmaması ve neticenin öngörülebilirliği, cezalandırılmak için birlikte şartlardır. Bu şartlardan birinin gerçekleşmemesi, ceza verilmesini engelleyecektir.

Hekimin, diğer şartlar da mevcut ise, komplikasyon niteliğindeki sonuçlardan cezai olarak sorumlu tutulmamasının arkasındaki temel neden öngörülemeyen neticeye neden olan eylemin cezalandırılmasının istenememesi kuralıdır. Bu açıdan hekim kararına dayalı müdahalenin standarda uygun olması ancak istenmeyen sonuçların gerçekleşmesi halinde hekimin taksirle hareket ettiği söylenemeyecektir. Ancak bu koşulda hekimin cezai sorumluluğunun doğmaması için TCK md. 26/2 anlamında rıza dışı bir girişimde bulunmamış olduğunu, yani endikasyon şartını ve işlemin onama dayalı olduğunu ortaya koyabilmesi şarttır.

b. Hukuki Sonuçlar

Tazminat sorumluluğu genel olarak, hem sözleşmeden doğan borçların yerine getirilmemesi hem de sözleşmeye dayanmayan ancak haksız fiil teşkil eden bir eylem nedeniyle ortaya çıkacak zararların giderilmesinde görünüm kazanan zararı giderme yükümlülüğüdür.

i. Maddi Tazminat

Maddi zararın oluştuğu durumlarda zarar verenin maddi tazminat yükümlülüğü oluşacaktır. Maddi zarar kişinin maruz kaldığı haksız fiil neticesinde mal varlığındaki eksilmedir. Bu azalma malvarlığından doğrudan bir azalma olabileceği gibi (fiili zarar), malvarlığı artması gerekirken artmaması (yoksun kalınan kâr) şeklinde de olabilir(Doğan Şenyüz, “Borçlar Hukuku Genel ve Özel Hükümler”,  Sy 110)

Tazminatın karşılığı ortaya çıkan zararın “eski haline getirmek” şeklinde telafi edilebilecekse ya da haksız olarak alınan şeyin geri iadesi mümkünse “aynen tazmin”a hükmedilecektir. Bunun dışında ortaya çıkan şeyin aynen telafisi mümkün değilse zarar oranında parasal bir karşılığa, nakden tazminata, hükmedilecektir.

Kusurun derecesi temel olarak hukuka aykırı fiilin kasten ya da ihmalen işlenmesi hallerine işaret eder. Kasten (bilerek-isteyerek) işlenen fiillerle ortaya çıkan tazminat miktarı, ihmalen (özensizlikle, kazayla) işlenen fiillerle ortaya çıkan miktardan daha yüksek tutulacaktır. Durumun gereği zararı ortaya çıkaran fiilin hangi şartlar altında işlendiğiyle ilgili ayrıntıdır. Zararı etkileyen şartlar dikkate alınarak tazminat hesaplanmalıdır. Karşı kusurdan kastedilen ortaya çıkan zararın oluşmasında zarar görenin de kusuru olmasıdır. Zarar görenin kusuru oranında hükmedilecek tazminattan indirim yapılacaktır.

Tazminat yükümlüsünün durumunun bozulması durumu tazminat yükümlüsünün ekonomik durumunun dikkate alınarak ortaya çıkacak tazminat miktarının hakkaniyete uygun olarak dikkate alınması gereğidir. Ödenecek tazminat yükümlü açısından karşılanması mümkün olmayan, aile düzeninin bozacak kadar büyük olması halinde ortaya olumsuz sosyal sonuçlar çıkacaktır.

Genel tazminat hukuku kurallarına göre zarara uğrayanın ortaya çıkacak zararı peşinen kabullenmesi söz konusuysa tazminata hükmedilmeyebilir ya da tazminattan indirim yapılabilir. Burada dikkat çekilmesi gereken bir husus bir kimsenin kişilik haklarından feragat edemeyeceği ilkesidir. Örneğin bir hastanın yaşam hakkından vazgeçerek ölümüne rıza göstermesi (ötenazi) hukuk düzenince korunmaz. Yahut hastanın hekim kusurundan kaynaklı zararları peşinen kabul etmesi halinde zararın ortaya çıkması sebebiyle sahip olduğu haklarını kullanamayacağı ileri sürülemez. Nitekim Türk Borçlar Kanunu’nun Sorumsuzluk anlaşması başlıklı 115/3. Maddesine göre; “Uzmanlığı gerektiren bir hizmet, meslek veya sanat, ancak kanun ya da yetkili makamlar tarafından verilen izinle yürütülebiliyorsa, borçlunun hafif kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşma kesin olarak hükümsüzdür.” Hastanın açıklamış olduğu  feragat iradesi hem vazgeçilmez kişi haklarına ilişkin olması hem de hekimlik faaliyetinin özellikleri itibariyle geçerli kabul edilmemektedir.

ii. Manevi Tazminat

Ekonomik niteliği olmayan zararların (manevi zarar) karşılanması manevi tazminat istemiyle mümkün olur. “Manevi zarar hukuka aykırı hareketten dolayı kişinin acı, ıstırap, elem, keder duyması ve ruhen sarsılma geçirmesi şeklinde kişiliğinin üzerinde olumsuz sonuçlarıdır. Bir kişinin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi, canı, ırzı, namusu, şerefi, haysiyeti gibi diğer kişilik haklarının tecavüze uğraması halleri o kişi nezdinde manevi zarara sebebiyet veren hallerdir.”(Doğan Şenyüz, “Borçlar Hukuku Genel ve Özel Hükümler”, Sy 110) Manevi zarara konu olan bu unsurların maddi karşılığının ölçülmesi mümkün olmadığından burada tazminata karşılık gelen değer takdiri bir özellik arz eder, ödenecek parasal karşılıkla acının giderilmesi amaçlanır.

Manevi tazminat talep edebilmek için zarar gören hakkın kişilik haklarına ilişkin olması, zararın manevi alanda meydana gelmesi gerekir. Manevi tazminatın belirlenmesinde kanuni bir ölçü bulunmasa da mahkeme yukarıda saydığımız olayın oluş biçimi, hakkaniyet, tarafların sosyal ve ekonomik durumlarını dikkate alacaktır.

Malpraktis yargılamalarında bedensel bir zarar olsa da tıbbî kusur yok ise maddi tazminata hükmedilemeyeceği, ancak hastanın yeterince bilgilendirilmediği, hastaya alternatif tedaviyi seçme, dolayısıyla kendi kaderini tayin hakkı verilmediği, bu sebeplerle maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkının hukuka aykırı olarak sınırlandığı sebeplerine dayalı olarak manevi tazminata hükmedileceği yönünde genel bir kabul vardır. Buna örnek olarak; Danıştay 15. Daire Başkanlığı’nın 2013/8167 E., 2018/2782 K., 20.03.2018 T.’li kararında;

“Adli Tıp Raporu’nda davacıda gelişen arazın enjeksiyon uygulamalarının komplikasyonu olarak kabul edilmesi ve enjeksiyonun hatalı bölgeye uygulandığına dair dosya içeriğinde delil bulunmaması durumu karşısında, idari eylemle zarar arasında nedensellik bağı kurulamadığından maddi tazminata hükmedilmesinin koşulları oluşmamakla birlikte, enjeksiyon uygulamasından önce risklerin anlatılıp davacıdan yazılı onamın alınmamış olması durumunda, yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri uyarınca davacının aydınlatılma ve onay verme hakkının elinden alınmış olacağı ve yürütülen sağlık hizmetinin gereği gibi işletilmediği konusunda davacıda endişe ve üzüntüye yol açacağından davacının manevi tazminat talebinin, manevi tazminatın zenginleşme aracı olamayacağı ilkesi de gözetilerek değerlendirilmesi gerekmektedir.”(Av. Arb. Ümit Erdem, Dr. Yakup Gökhan Doğramacı, Yargı Kararları’nda Enjeksiyon ve Sorumluluklar, Legal Yay. Ekim 2020,  Sy 369 vd.) şeklindeki değerlendirme ile tıbbi kusur olmasa bile tıbbi uygulamanın diğer hukuka uygunluk şartlarına aykırılığın manevi tazminat yönünden değerlendirilmesi gerektiği yönünde karar kurulmuştur. 

Bu bakış açısında göre tıbbi uygulama hatasının tespit edilemediği hallerde, nulla indemnitas sine culpa (kusursuz tazminat olmaz) ilkesi gereğince maddi tazminata hükmedilemeyeceği, ancak bedensel sağlığı ile ilişkili kişi hakları itibariyle hastanın bilgilendirilme hakkının ihlali, giderilmesi gerekli bir manevi zarar kalemi olarak değerlendirilmiştir. Bu tazminatın takdirinde de sadece bir hakkın ihlal edildiği düşüncesinden yola çıkılarak kişiselleştirilmemiş (somut olaya özgü muhakeme edilmemiş) tutarlarda tazminata hükmedilmesi de hakkaniyetli değildir. Bilgilendirilme hakkının ihlalinde hükmedilecek tazminatın takdirinde özellikle hastanın gerçekleşen sonuç sebebiyle katlanmak zorunda kaldığı elem, acı ve ızdırabın nazara alınması manevi tazminat kararların matbuluğun önüne geçecek değerli bir yargısal faaliyet teşkil eder.

iii. Özel Tazminat Halleri

Türk Borçlar Kanunu 53-56. maddeleri arasında yapılan düzenlemeyle birlikte özel durumlar bakımından ortaya çıkacak tazmin borcuyla ilgili ayrıntılar düzenlenmiştir.

Bedensel Zararın Tazmini; zarar gören kişinin bedeninde kısmı ya da tamamen görememek, duyamamak, hareket edememek gibi şekilde ortaya çıkan hasarların olması halinde tedavi giderleri, kazanç kaybı, çalışma gücünün azalması ve yitirilmesinden doğan kayıplar hesaplanıp tazminat miktarına dahil edilecektir. Tedavi giderleri zarar gören kişinin tedavi olmak için sarf ettiği, doktor, ilaç, röntgen vs. giderler ile hastane masraflarının tamamına denk gelir. Kazanç kaybı tedavi esnasında iş göremeyen kişinin haksız fiille zarar görmese idi kazanacağı kazançların telafi edilmesi ile ilgilidir. Çalışma gücünün azalması veya yitirilmesinden doğan kayıplar ise kişinin ileriye dönük bedenindeki hasardan doğan çalışma gücü kaybıdır. Örneğin bir piyanistin elinin bir hasar alması bundan sonraki meslek hayatını da etkileyecektir, burada çalışma gücünün azalmasından veya yitirilmesinden bahsetmek gerekir.

Ayrıca bedensel zarar durumunda mahkeme, durumun özelliklerini dikkate alarak ortaya çıkan acı, üzüntü, sarsıntı mesabesinde manevi tazminata hükmedebilecektir.

Ölüm Halinde Zarar; haksız fiil teşkil eden tıbbi uygulamanın ölümle sonuçlanması halinde kanunumuz, geride kalanlara ödenmesi gereken tazminat miktarını maddeler halindeki masraf kalemlerinde toplamıştır. Bunlar; cenaze giderleri, ölüm anına kadar yapılan tedavi giderleri, ölenin desteğinden yoksun kalanların bu sebeple uğradığı kayıplardır.

Cenaze giderleri ölünün defnedilmesi ile ilgili tüm masrafları kapsar. Ölüm derhal meydana gelmemiş ise bu süreçte ortaya çıkan ilaç, doktor, ameliyat gibi giderlerin hepsi ölüm anına kadar yapılan tedavi giderleri içinde değerlendirilir. Ölenin desteğinden yoksun kalanların kaybı ölenden sürekli destek alan yakınlarının yoksun kaldığı bu desteğin tazmin edilmesiyle ilgilidir.

Ölüm halinde yakınlara ödenecek manevi tazminat geride kalanların duyduğu elemin telafisi için ödenmesi gereken tutardır.

IV. Emsal Yargı Kararları

(Bu kararların derlenmesinde lexpera.com.tr adresinden yararlanılmıştır.)

Hekimlik uygulamalarından kaynaklı maddi ve manevi tazminat istemli tazminat davalarında mahkemeler, bedensel zarar veya ölüm halinde yukarıda bahsedilen zarar kalemleri yönünden tazminata hükmedebilmektedir. Bu açıdan hangi hallerde bilgilendirmenin yapılmış sayılacağı, hangi hallerde yapılmamış sayılacağı mevzuat hükümlerimiz yanında somut olay özelliklerine göre belirlenebilecektir. Bu çerçevede aşağıya alıntılamış olduğumuz bir kısım yargı kararları konuya hâkim olan yargısal bakış açısını değerlendirmek için kıymetli görülmüştür.

Yargıtay 13. HD., E. 2013/30822 K. 2014/10772 T. 9.4.2014;

(Komplikasyonların net şekilde belirtilmesi, bilirkişi raporlarının denetime elverişli ve yeterli olması gerekliliği)

“Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır. Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ise ispat külfeti hekim yada hastanededir. Öyle olunca, davalıların ameliyat öncesi muhtemelen hasıl olabilecek sonuç ve komplikasyonlar hakkında hastasını bilgilendirmeleri bir zorunluluktur. Dosyaya ibraz edilen 6.7.2009 tarihli onam belgesinde davalı tarafın, davacıyı bu konuda bilgilendirdiği ve gerekçeli açıklamaları yaparak uyardığı hususu ve davacının yeterli derecede aydınlatılıp aydınlatılmadığı, operasyonun kopmlikasyonlarının bilinmesi halinde dahi bu operasyona davacının rıza gösterip göstermeyeceği konuları dosya içeriği ile anlaşılamamaktadır. Genel ifadelerle yan etki ve komplikasyonlardan haberdar olduğu bildirilmiş, bu tür ameliyatın ne tür komplikasyonlar olduğu izah edilmemiştir. Öte yandan mahkemece aldırılan 03.10.2012 tarihli Adli Tıp Kurumu 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu raporunda,"...davacının,davalı Ö.. H..'nde septum deviasyonu tanısı ile SMR ameliyatının yapıldığı, yapılan ameliyat sonrası septum perforasyonu meydana geldiği, meydana gelen perforasyonun bu tip ameliyatlar sırasında meydana gelebilecek komplikasyonlardan olduğu, perforasyonun tespiti halinde hastanın bilgilendirilmesi gerektiği, ancak perforasyonun ne zaman geliştiğinin anlaşılamadığı..." belirtilmiştir. Hükme esas alınan Adli Tıp raporu davalı hekimin kusurlu olup olmadığının tespiti için yeterli değildir. O halde mahkemece, davacının geçirdiği ameliyat konusunda KBB uzmanlarının bulunduğu tıp fakültesinden seçilecek bilirkişi heyetinden davacının burun ameliyatında, davalı hekimin kusurunun bulunup bulunmadığı ve ameliyat sonrası kalıcı araz bulunup bulunmadığının, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak sonucuna göre bir karar vermelidir. Davacıda oluşan perforasyonun komplikasyon olduğunun belirlenmesi halinde aydınlatmanın yeterli olmadığı gözetilmeli ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. Mahkemenin bu yönleri göz ardı ederek, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. Yukarıdaki bentlerde açıklanan nedenlerle temyiz edilen kararın davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 9.4.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

Yargıtay 13. HD., E. 2014/46695 K. 2016/6790 T. 7.3.2016

(Onamın dayandığı bilgilendirme formunun kapsamının yetersiz olması)

“Somut olayda, mahkemece ...' ndan alınan 22.03.2013 tarihli raporda tonsillektomi ameliyatından sonra 4. gün gibi geç oluşan kanamalarda kanamanın sebebinin ameliyat esnasında yapılan işlemler olmayacağı, ameliyat sonrası ameliyat sahasında gelişen nekrozdan dolayı kanamaların meydana geleceği, bunun da hekim tarafından öngörülemeyeceği kanaatinin belirtildiği, yine mahkemece, ...' nden alınan 19.02.2014 tarihli raporda da ameliyat sonrası gerçekleşen kanamaların bu tür ameliyatların %1 i ile %10 u arasında oluşan komplikasyon niteliğinde olduğu, davalıların sorumluluğunun olmadığı kanaati belirtilmiştir. Mevcut durumda mahkemece alınan bilirkişi raporları ile ameliyat sonrası meydana gelen kanamaların komplikasyon niteliğinde olduğu anlaşılmakta ise de, yukarıda anlatılan bilgiler ışığında, davalıların komplikasyon nedeniyle sorumlu olmadığının kabulü için hastanın bu komplikasyon sonrası yaşadığı süreç ile ilgili ayrıntılı bir şekilde bilgilendirilmiş olması gerekmektedir. Dosya içinde bulunan 29.03.2010 tarihli "hasta onam formu" nun "ameliyatın riskleri" başlıklı bölümün a bendinde ameliyattan sonra ilk iki hafta içinde kanama oluşabileceği geç ortaya çıkan kanamalarda tekrar hastaneye yatırılarak müdahale edilebileceği, ameliyat edilebileceği ve kan kaybı nedeniyle de kan transfüzyonu gerekebileceği hususlarının açıkça yazılmış olmasına rağmen, davacının bu komplikasyon sonrası yoğun bakımda kalabileceği, sağ tarafını gereği gibi kullanamayabileceği, dilinin kesilip, dişlerinin sökülebileceği hususlarının formda açıkça yazılmadığı, bu durumda hastanın kanama sonrası yaşadığı sağlık sorunları ile ilgili yeterince aydınlatılmadığı ve hasta onam formunun yukarıda anlatılan sözleşme hükümlerine göre yetersiz olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece bu gerekçeler göz önüne alınarak talep edilen maddi tazminat miktarı konusunda gerekirse uzman bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle davacının tüm talepleri ile ilgili hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde ve yanlış değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davacının sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacılar yararına BOZULMASINA… 07/03/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.”

Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nin 2019/850 E., 2019/5391 K., 13.06.2019 T.

(Davacı hasta tarafından)“bilinmesi beklenen” hususlar nedeniyle tazminattan indirim yapılması gerekliliği ile bozma kararı)

“Somut olayda; davacının geçirdiği rahatsızlık nedeniyle davalı ...’nun eczanesinde

çalışan davalı ...’ın enjeksiyon yapma yetkisi bulunmadığı halde davacıya hukuka aykırı olarak enjeksiyon işlemi yaptığı, enjeksiyon işlemi sonucunda davacının Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu Raporu’na göre %10.1 oranında meslekte kazanma gücünü yitirdiği ve iyileşme süresinin 18 aya kadar uzayacağının tespit edildiği ve davalı ...’in haksız fiil, davalı ...’nın adam çalıştıranın sorumluluğu kapsamında davacıya verdikleri zararı ödemekle yükümlü oldukları tartışmasızdır. Ancak, Borçlar Kanunu’nun 43/1. Maddesinde ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanun’un 51/1 maddesinde, Hakim’in tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleyeceği açıklanmış olup, bu yasal düzenlemenin, hükmedilecek tazminatın miktarının tayininde göz önünde bulundurulması gerektiği de açıktır. O halde, davacının 1949 doğumlu olduğu ve yaşadığı şehirde enjeksiyon yaptırabileceği birçok sağlık kuruluşu bulunduğu halde enjeksiyon yapma yetkisi bulunmayan eczane çalışanına enjeksiyon yaptırdığı, eczane çalışanının enjeksiyon yapma konusunda acemiliği, tedbirsizliği ve dikkatsizliğinin bulunabileceğini ve bunun sonucunda sakat kalma ihtimalinin çok yüksek olduğunu davacı tarafça bilinmesi gerektiği nazara alındığında; hükmedilen tazminattan TBK.’nın 51/1 maddesi uyarınca uygun bir miktarda hakkaniyet indirimi yapılması gerekirken, bu husus gözetilmeden eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.”

Bu ve benzeri pek çok yargı kararının yetersiz bilirkişi raporuna istinaden hüküm kurulması sebebine dayalı bozma ilamı niteliğinde olduğu tespit edilebilir durumdadır. Ayrıca tıbbi uygulama hatasının olmadığı hallerde maddi tazminata hükmedilemeyeceği, bilgilendirmenin yetersiz ya da hiç yapılmamış olması halinde uygun bir manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği, aydınlatma kapsamının yeterli ve hastanın sosyo-ekonomik durumuna, kişisel özelliklerine uygun olması gerektiği yönünde görüş birliği mevcuttur. 

V. Sonuç

Hekimlik faaliyetinin hasta yararına yönelmiş olması faaliyetin tamamen hukuka uygun kabul edilebilmesi gerekli ama yeterli değildir. Anayasamızın Başlangıç hükümleri dahil geneline sirayet etmiş bulunan “kişinin maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı” kapsamında diğer bir hukuka uygunluk şartı olarak hastanın bilgilendirilmesinin prosedürlere ve düzene kavuşması sağlık hizmeti standartlarını bir üst seviyeye taşımak yanında, sağlık hakkının bir insan hakkı olarak gelişmesine katkı sağlayacaktır.

Hekimin bilgilendirme yükümlülüğü mevzuata dayalı kapsamı çizilmiş bir faaliyeti ifade etse de somut olay özellikleri icabı yapılacak değerlendirmelerin yol açacağı sonuçlar ve dayanakları değişken olabilir. Bilgilendirme yükümlülüğü konusundaki en büyük handikap bilgilendirme olgusunun ispatında yaşanan güçlükler ve olası bir yargılamada kapsamın yeterli kabul edilip edilmeyeceği konusundaki belirsizliktir. Bu açıdan çeşitli ülke hukuk sistemlerinde olduğu gibi, rastlanması belirli bir sıklığa (%2 gibi) ulaşmamış komplikasyonlar hakkında bilgilendirme zorunluluğu olmaması yahut bilgilendirmenin zamanı gibi ek düzenlemelerle konunun kural bazında netleştirilmesi hem hastaların hem hekim ve diğer sağlık hizmet sunucularının hukuk güvenliğini temin edecek olumlu gelişmelerdir. Bu açıdan devletin, hukuk güvenliğini sağlamak için pozitif yükümlülük altında olduğu, bu yükümlülüğü sahada çalışan tıpçılar, hukukçular ve akademisyenlerle yapılacak disiplinler arası çalışmalar sayesinde yerine getirebileceğini ifade etmek gerektir.